Trennung und Scheidung sind auch bei Familien mit Kindern leider keine Ausnahmeerscheinungen. Neben den emotionalen Schwierigkeiten in Patchwork-Familien ist – auch wenn dies vielleicht für viele nicht das Naheliegende ist – über die erbrechtliche Situation nachzudenken und über testamentarische Verfügungen einzugreifen.

Da ohne Testament die gesetzliche Erbfolge gilt, die zum Erbrecht der Verwandten und des Ehegatten führt, besteht häufig Handlungsbedarf.

Auch nach Scheidung wollen die geschiedenen Ehegatten nicht, dass der geschiedene Ehegatte nach dem Tod des Ex Partners etwas von seinem Nachlass bekommen soll, auch nicht indirekt durch den Tod eines gemeinsamen Kindes.

Erbt der Ex-Partner? Vor Scheidungsantrag erbt der Ehegatte

Solange die Ehe nicht geschieden ist und auch kein Scheidungsantrag gestellt wurde, ist der Ehepartner gesetzlicher Erbe.

Bei einer Enterbung im Testament ist der Ehegatte pflichtteilsberechtigt. Soll der Pflichtteilsanspruch verhindert werden, geht das nur über die Scheidung.

Ist beispielsweise wegen einer akuten Krankheit mit dem Versterben zu rechnen, muss schnellstmöglich die Scheidung beantragt werden. Liegen die Voraussetzungen der Scheidung vor und wird der Scheidungsantrag dem Ehepartner vor dem Tod auch zugestellt, entfällt seine gesetzliche Erbenstellung und damit auch sein Pflichtteilsrecht.

Was passiert bei der Scheidung mit dem Testament zugunsten des Ehegatten?

Häufig erstellen Ehepaare ein gemeinsames Testament als Berliner Testament, bei dem sie sich gegenseitig zum Alleinerben einsetzen.

Nach einer Zweifelsregelung im Gesetz  (§ 2077 BGB) wird die testamentarische Verfügung, die den anderen Ehegatten zum Alleinerben macht, bei der Scheidung unwirksam.

Hier bleibt ein Risiko: wenn anzunehmen ist, dass der verstorbene Ex-Partner die Verfügung auch für den Fall der Scheidung getroffen hätte, bleibt sie wirksam.

Sinnvoll ist es – auch wenn es schwer fällt – den Fall der Scheidung schon im gemeinsamen Testament mit zu regeln.

Häufig ist aber der Fall nicht geregelt. Wenn man nach einer Scheidung daher ganz auf Nummer sicher gehen will, ist es sinnvoll, das Testament zu widerrufen.
Aber Achtung: Beim gemeinschaftlichen Ehegattentestament ist der Widerruf der gegenseitigen Erbeinsetzung im Normalfall nur in besonderer notarieller Form möglich.

Weitere Gefahren beim Berliner Testament

Nicht nur die gegenseitige Erbeinsetzung der Partner wird im Normalfall durch die Scheidung unwirksam, sondern das gesamte Testament, § 2268 Abs. 1 BGB. Auch das ist eine Vermutungsregel, die nur gilt, wenn die anderen Verfügungen nicht auch für den Fall der Scheidung getroffen sein sollten, § 2268 Abs. 2 BGB.

Insbesondere wenn ein gemeinsames Kind Erbe des zuletzt versterbenden sein sollte, stellt sich die Frage, ob das die Eheleute nicht auch trotz der Scheidung gewollt haben könnten. Hier ist eine  Klarstellung besonders wichtig, entweder schon im Testament oder durch wirksamen notariellen Widerruf, der aber nur klappt, solange der Ex-Partner noch lebt. Sinnvoll ist es, in einer Scheidungsfolgenvereinbarung klarszustellen, was mit dem gemeinschaftlichen Testament wird.

Hat der geschiedene Ehegatte trotzdem Zugriff auf den Nachlass?

Trotz Scheidung und dem damit verbundenem Erlöschen des gesetzlichen Erbrechts und des Pflichtteilsrechts des Ex-Ehegatten, besteht die Möglichkeit, dass der Ex-Partner nach dem Tod trotzdem indirekt Zugriff auf den Nachlass bekommt.

Zugriff auf das Erbe des Ex über das Sorgerecht des gemeinsamen Kindes

Erben gemeinsame minderjährige Kinder, hat der Ex-Ehegatte über sein Sorgerecht für die Kinder Zugriff auf das von den Kindern geerbte Vermögen. Wenn beide Eltern das Sorgerecht hatten und ein Elternteil verstirbt, steht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil allein zu, § 1680 BGB.

Hier kann Testamentsvollstreckung ein Weg sein, den Zugriff des Ex-Partners zu verhindern.

Gesetzliches Erbrecht des Ex-Partners beim Tod des gemeinsamen Kindes

Noch unerwünschter werden die Rechtsfolgen, wenn eines der gemeinsamen Kinder vor dem geschiedenen Ehegatten stirbt:

Hat das Kind noch keine eigenen Kinder, ist der Ex-Partner gesetzlicher Erbe und Pflichtteilsberechtigter. Auf diesem Umweg erbt der Ex-Partner dann trotz Scheidung.

Beispiel:  Eheleute Anna und Benno wurden geschieden, sie haben zwei gemeinsame Kinder. Stirbt der Vater Benno, werden die Kinder gesetzliche Erben zu je ein halb. Stirbt eines der Kinder, ohne selbst schon Kinder zu haben, erbt nach der gesetzlichen Erbfolge die Mutter Anna zusammen mit dem anderen Kind, dem Geschwisterkind des verstorbenen Kindes. Im Vermögen und damit im Nachlass des verstorbenen Kindes ist dann auch der Nachlass des verstorbenen Vaters.

Was ist ein Geschiedenentestament?

Diese unerwünschten Erbfolgen kann man durch ein Testament ausschließen. Die verschiedenen testamentarischen Regelungen, um das zu erreichen, werden auch „Geschiedenentestament“ genannt.

Im Geschiedenentestament werden folgende erbrechtliche Verfügungen miteinander kombiniert:

Vorerbschaft/Nacherbschaft

Indem die Kinder jeweils nur Vorerben werden, und bei ihrem Tod die anderen Kinder Nacherben werden, wird sichergestellt, dass der Ex-Partner nicht über die gesetzliche Erbfolge hinsichtlich seines Kindes den Nachlass des früheren Partners bekommt.

Als Alternative zu dieser „Nacherbfolgelösung“ kommt die Anordnung eines Herausgabevermächtnisses, das beim Tod des Kindes zugunsten der anderen Kinder besteht,  in Betracht. Diese Form des Geschiedenentestaments wird als Vermächtnislösung bezeichnet. Vorteil ist,  dass das Kind nicht durch die Beschränkungen der Vorerbschaft gebunden ist.

Anordnung der Testamentsvollstreckung oder Beschränkung der Vermögenssorge

Bei minderjährigen Kindern verhindert die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers oder die Beschränkung der Vermögenssorge hinsichtlich des durch das Kind ererbten Nachlasses die Verwaltung des Nachlasses durch den Ex-Partner, § 1638 Abs. 1 BGB.

Wird die Beschränkung der Vermögenssorge ausgesprochen, darf der Ex-Partner diese Vermögensorge über den ererbten Nachlass des Kindes nicht ausüben. Weil das minderjährige Kind dann insoweit keinen gesetzlichen Vertreter hat (der eine Elternteil ist verstorbenen, dem anderen ist die Vermögenssorge durch Testament entzogen), muss das Familiengericht einen Ergänzungspfleger bestellen, § 1909 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Person des Pflegers, der die Vermögenssorge hinsichtlich des Nachlasses für das minderjährige Kind vornimmt, kann im Testament bestimmt werden, § 1917 Abs. 1 BGB. An diese testamentarische Anordnung ist das Gericht im Normalfall gebunden.

Formulierungsbeispiel: Soweit meine Kinder aus der Ehe mit meinem geschiedenen Ehegatten … bei meinem Tod noch minderjährig sind, entziehe ich meinem geschiedenen Ehegatten gemäß § 1638 BGB das Recht, den Erwerb der Kinder von Todes wegen zu verwalten. Als Pfleger zur Ausübung des Verwaltungsrechts für meine Kinder bestimme ich…, ersatzweise… .

Zusätzlich kann, für den Fall, dass auch der andere Elternteil verstirbt, wenn die Kinder noch minderjährig sind, ein Vormund benannt werden.

Widerruf aller Testamente während der Ehe

Zudem muss der Widerruf bisheriger letztwilliger Verfügungen erfolgen, wenn notwendig auch in notarieller Form. Wenn sich beide Partner einig sind, ist das auch durch eine einvernehmliche gemeinsame Aufhebung des gemeinsamen Testaments, etwa in einer Scheidungsfolgenvereinbarung, möglich.

Was ist bei einer Scheidung für den Erbfall noch wichtig?

Besteht eine Lebensversicherung, ist häufig der Partner bezugsberechtigt, d.h. beim Todesfall erhält sein Partner die Lebensversicherungssumme. Diese Bezugsberechtigung endet nicht unbedingt automatisch durch die Scheidung.

Tipp: Um hier klare Verhältnisse zu schaffen und Streit zu vermeiden, sollte die Bezugsberechtigung des Ehepartners in der Lebensversicherung widerrufen werden.

Nach einer Scheidung sollten Sie auch die Erbfolge neu regeln! Lassen Sie sich dazu beraten!

Rechtsanwalt Alexander Grundmann, Leipzig

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